該網紅遭警方移送事由涉嫌違反刑法第234條公然猥褻罪：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」，因此該網紅是否成立「公然猥褻罪」，要看：
●她的行為是否屬於「猥褻」？
●如果被認定「猥褻」，行為地點是否符合「公然」要件？
●她有沒有「供人觀覽」之意圖？
何謂「猥褻」?
猥褻之行為是指在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害社會性的道德感情，有礙社會風化。
以新聞報導觀之，如網紅有進行性行為，該行為是猥褻之行為，應無疑義。
但如果只是單純不露點的挑逗或其他不雅動作，是否屬於猥褻之行為？
因為猥褻的定義會隨著社會時代或地域而有所變化，過往可能認為是有侵害社會性道德感情，有礙風化之行為，但現在大家已經習以為常，司空見慣，不認為有何侵害社會性的道德感情。
所以，此部分需要依照影片的實際內容來判斷。
但她的行為如果符合「猥褻」要件，但仍必須判斷她拍攝的場所是否屬於「公然」，有無被認定是「意圖供人觀賞」，才符合公然猥褻罪的要件。
何謂「公然」?
也許讀者會問，如果網紅在拍攝時，已確認附近沒有人才拍攝，這樣也算公然嗎？
所謂「公然」是指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足（司法院院字第2033號解釋意旨參照），不以實際上果已共見共聞為必要，只要事實上有使不特定人或多數人對於猥褻之行為有共見或共聞之可能性即可。
以公眾往來之公共場所來說，原則上會屬於不特定人可能看到或是聽到的狀況，所以符合公然之要件。過往實務曾經認為：圖書館、公園、學校內未上鎖關門之公廁間、捷運車廂、街道、夜店、步道、照護中心、酒店等場所，符合公然之要件。
但實務上也有被不被認定「公然」的案例，其法院判斷標準在於該場所是不是任何人都能出入，且場所有無明顯阻絕的措施足以防止外面清楚看到裡面情況。
因此，該網紅如果在圖書館的書架區、閱覽區等位置者拍攝，似乎符合公然之要件，但如果是其他密閉、無其他人可以出入或見聞，且只有少數人在場之區域者，如可上鎖且外人無法窺視內部的小房間或廁所進行拍攝，恐不符合公然之要件。
何謂「意圖供人觀賞」?
「意圖供人觀賞」指的是行為人主觀上的想法，係指為猥褻行為之行為人是不是在拍攝時有意識可能被外人看到，但仍然從事猥褻行為之主觀故意。如果為猥褻行為之行為人不欲他人觀賞，即便公然為猥褻之行為，也不會構成本罪。而行為人是否有「供人觀覽」之意圖，本屬內心之事實，此等主觀狀態存在於行為人之內心世界，除非行為人自白此一主觀犯罪構成要件，否則於訴訟上欲探究行為人有無此主觀意圖，多以情況證據或者行為人自身之供述為認定該主觀犯意之證據方法。
因此，如該網紅在圖書館拍攝係公然為猥褻之行為者，恐怕仍要依當時之相關情況證據，或者該網紅自身之陳述，始能判斷該網紅為猥褻行為時，主觀上是否具備「供人觀覽」之意圖。
綜合以上的說明，該網紅是否會構成公然猥褻罪？仍須由地檢署依照證據及該網紅之供述，判斷該網紅之行為是否符合「猥褻」及「公然」之客觀要件，及該網紅在為相關行為時主觀上是否有公然觀賞之意圖而定。
網紅將性影像上傳至付費平台部分，是否會構成散布、販賣猥褻物品罪呢？
依照目前實務見解，如果影片內容並未含有暴力、性虐待或人獸性交等內容，而是客觀上足以刺激或滿足性慾，足令一般人感覺不堪或不能忍受而排拒之軟蕊資訊或物品言論表現者，比如性交等，如行為人於散布「影片」之過程中，已將有意願接觸與無意願接觸該等物品之人予以適當之隔離，不使無意願接觸該等物品之人受到「猥褻物品」之干擾，在無任何人因為「猥褻物品」之散布而受到傷害之情形下，法律即無必要對行為人刑之以罰，即該散布猥褻資訊之行為自不具有刑罰之可責性(司法院大法官釋字第617號解釋)。
如該網紅所製作之影片屬於上開軟蕊之影片者，因為該影片係上傳至付費平台，該網紅似已將有意願接觸與無意願接觸該等物品之人已予以適當之隔離，故判斷該網紅應不會構成散布、販賣猥褻物品罪。
因此把影片放在付費平台，如影片內容屬於軟蕊資訊且有「隔離」效果的話，一般不會構成散布猥褻物罪。
最後溫馨提醒讀者，過往曾有一男子於成人影片網路平台取得付費色情影片，並傳送至其參加LINE群組，供該群組不特定人觀看，事後遭影片女優提告，經法院依《個人資料保護法》非公務機關非法利用個人資料罪，判處有期徒刑4月，不可不慎。
老話一句，免費的最貴。
【本文為林岡輝律師獨家授權壹蘋新聞網刊登】
林岡輝律師，現為理聯國際法律事務所主持律師
經歷：
台灣創新法律協會理事
台灣品牌交流協會法律顧問
執業信條：
為當事人爭取正義
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