律師指出,《證券交易法》第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」規定,授權主管機關專屬核定權,主管機關得核定證券交易法之有價證券,而主管機關向來主張76年900號公告,是臺灣存託憑證經核定為《證券交易法》有價證券的依據。
然而,諸多法律學者、專家跳出來指證,臺灣存託憑證為本國有價證券,並非外國有價證券,不在76年900號公告「外國之其他具有投資性質之有價證券」範圍內,因此臺灣存託憑證未經主管機關依《證券交易法》第6條第1項規定核定,並非《證券交易法》有價證券。
法界認為,既然立法機關制定《證券交易法》第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」時,將《證券交易法》有價證券之核定權授權專屬於主管機關,而主管機關向來主張以76年900號公告行使《證券交易法》第6條第1項之核定權,核定臺灣存託憑證為《證券交易法》有價證券。
因此,扮演法律執行者角色的司法機關,僅能對於76年900號公告核定範圍是否含括臺灣存託憑證為事實認定,不能逾越權限,憑個人好惡,代主管機關創造核定臺灣存託憑證為《證券交易法》有價證券之依據,否則即淪為法官造法。
司法實務上,有法院承認臺灣存託憑證並非外國有價證券,不在76年900號公告所核定之範圍,但卻進一步以「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」(嗣於85年更名為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」)為主管機關已核定臺灣存託憑證為證交法有價證券之依據。
甚至,臺灣高等法院審理《證券交易法》案件傳喚鑑定人時,法官更詢問鑑定人,是否於向主管機關申報募集與發行臺灣存託憑證時,個別核定臺灣存託憑證為證交法有價證券。
然而,「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」授權依據為《證券交易法》第22條第4項,並非《證券交易法》第6條第1項,並非核定《證券交易法》有價證券之依據。
律師強調,主管機關向來主張以76年900號公告行使證券交易法第6條第1項之核定權,核定臺灣存託憑證為證交法有價證券,主管機關從未主張以「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」,或其他任何方式核定臺灣存託憑證為證券交易法有價證券。
因此律師點出,司法實務反於主管機關所主張行使核定權的方式,恣意代主管機關「創造核定」臺灣存託憑證為《證交法》有價證券之依據,實已屬法官造法,侵害立法權及行政權,違反權力分立的民主憲政原則。
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